La crise sanitaire due à la pandémie de Covid-19 a frappé le monde sans l’arrêter. De la Chine en Afrique via l’Europe, les libertés publiques ont connu un mauvais tournant. Fermeture des frontières, mesures de confinement des populations (mieux assignations à résidence des populations) et isolement de certaines régions au sein d’un même État n’ont jamais aussi été décrétés par les autorités publiques comme pendant la crise sanitaire actuelle, le but étant d’endiguer dans les meilleurs délais cette épidémie.
Or, à circonstances exceptionnelles, mesures exceptionnelles. Un concept devient le maître-mot, état d’urgence, oui cette notion chère au droit administratif, a été invoquée par les pouvoirs publics pour justifier ces mesures exceptionnelles. Dans ce contexte, elle s’est imposée dans le débat public : les professionnels du droit publient des tribunes, les médias l’affichent en grand en longueur des journées, sur les réseaux sociaux chacun donne les leçons de ce qu’il retient. Nombreux sont ceux qui ne se sont pas interdits d’émettre un point de vue sur son utilité et les modalités de sa proclamation. Beaucoup ont découvert son existence et, à l’occasion, compris ce qu’il signifiait. Même ceux qui n’avaient pour seul intérêt que la convivialité des bistrots se sont invités au débat parfois en méconnaissance du régime qu’il impliquait.
En effet, la notion d’état d’urgence recouvre la situation dans
laquelle, pour l’autorité publique, faire prévaloir le souci de
l’efficacité de l’action administrative sur le strict respect du
Droit1
s’avère la voie la mieux indiquée pour répondre à la crise qui
menace le fonctionnement régulier des institutions publiques. Son
principal effet est l’extension des pouvoirs de police au profit de
l’exécutif qui est amené à prendre des mesures exceptionnelles
inadmissibles en temps de paix mais légales au regard des
circonstances.2
Comme pouvait le dire Montesquieu : « il y a des cas
où il faut mettre, pour un moment, un voile sur la liberté, comme
l’on cache les statues des dieux».3
Ce moment est bien arrivé en République démocratique du Congo où
son président a proclamé l’état d’urgence sur l’ensemble du
territoire en raison de la pandémie de Covid-19.
Contrairement à la France dont la Constitution, à l’exception de l’article 16 sur les pouvoirs exceptionnels du président de la République, n’organise pas le régime de l’état d’urgence1, la Constitution congolaise en son article 85 confie au président de la République, lorsque les circonstances graves menacent, d’une manière immédiate, l’indépendance ou l’intégrité du territoire national ou qu’elles provoquent l’interruption du fonctionnement régulier des institutions, la compétence de proclamer l’état d’urgence ou l’état de siège, après concertation avec les présidents des deux Chambres parlementaires. Ces circonstances graves peuvent résulter des atteintes à l’ordre public2 (c’est le cas des menaces terroristes par exemple) ou cas de calamités publiques (dans lesquelles on peut inscrire la crise sanitaire due à la pandémie de la Covid-19) sur tout ou partie du territoire national.
Dans la même Constitution, une autre disposition, celle au cœur de la présente réflexion, l’article 119 point 2 précise expressis verbis que «les deux chambres (l’Assemblée nationale et le Sénat) se réunissent en congrès pour l’autorisation de la proclamation de l’état d’urgence conformément aux articles 85 et 86 de la Constitution ». Si d’aucuns s’accordent sur la nécessité de sa proclamation, un vif débat s’est pourtant installé sur la procédure de sa proclamation en République démocratique du Congo. Le président agit seul, avance une partie de l’opinion. Non, il devrait obtenir l’autorisation du Congrès répond l’autre partie. Bref, on s’en remet au dernier rempart, les toges bleues de la justice congolaise à qui l’interprétation de la Constitution est confiée. En réponse, ce sont trois décisions rendues pas toujours en cohérence les unes avec les autres. Si ces dernières sont immédiatement exécutoires et s’imposent aux pouvoirs publics, elles suscitent des questionnements légitimes surtout lorsqu’elles ont vocation à attribuer un sens autre que celui que leur reconnaît le constituant originaire. De même, si la plus récente (décision) est favorable à l’absence de besoin d’autorisation, la solution retenue ne permet pas d’appréhender la portée de l’article 119. 2 et de savoir le pouvoir qui reste au Congrès en situation d’état d’urgence. La présente réflexion se propose alors de revenir sur les considérations juridiques attachées au régime d’autorisation entendu dans un contexte d’état d’urgence.
On recherchera, d’abord, les contours et le régime auquel est soumis le concept d’autorisation en droit public congolais (I) pour dégager, ensuite, les lacunes de la jurisprudence constitutionnelle s’y rapportant(II).
I. LA NOTION D’AUTORISATION : UNE CONDITION PROCÉDURALE OBLIGATOIRE
Le régime de l’autorisation en droit public s’inscrit dans une perspective d’un contrôle préalable renforcé de l’action publique (A) qui peut s’avérer inadapté à l’urgence de l’état d’urgence (B).
A. Une modalité de contrôle préalable renforcée
Il faut voir dans l’autorisation l’idée d’un contrôle qu’exerce un organe sur un autre ou une personne sur une autre. Autoriser c’est donner l’aval, le quitus, le feu vert. Le petit Larousse illustré définit le terme autorisation comme action d’autoriser, permission donnée par quelqu’un1. Il peut aussi traduire le document constatant cette permission.2 En droit constitutionnel3 , il existe plusieurs sortes d’autorisation données par un organe constitutionnel à un autre organe, notamment du Parlement à l’exécutif. C’est notamment le cas de l’autorisation citée à l’article 119. 2 de notre Constitution en cas d’état d’urgence. De même, on relève un régime d’autorisation à l’article 129 de la même Constitution s’agissant des Ordonnances-lois qui peuvent être adoptées par le Gouvernement après autorisation de l’Assemblée nationale ou du Sénat. Enfin, la matière budgétaire illustre mieux nos propos. Le parlement vote chaque année la loi de finances, en vertu du principe de l’autorisation parlementaire et de consentement à l’impôt, afin de permettre au Gouvernement de recouvrer les recettes et d’engager les dépenses nécessaires à son action. Il faut noter que cela n’est pas nécessairement l’expression du primat du législatif sur l’exécutif mais surtout une répartition rationalisée des pouvoirs permettant d’éviter des éventuels égarements des uns et des autres. Si pour la matière budgétaire la compétence de préparation des lois de finances revient uniquement au Gouvernement, un système parlementaire rationalisé veut que l’autorisation de mise en œuvre soit accordée par le parlement.
Cependant, l’autorisation n’est pas le seul procédé de contrôle qu’un organe ou une entité juridique puisse disposer. On en retrouve plusieurs autres, surtout sur le terrain de la décentralisation administrative. Il est important, pour des raisons pédagogiques, de distinguer le mécanisme d’autorisation des autres modalités de contrôle en droit positif congolais propres à la tutelle administrative, telles que l’avis préalable (simple ou conforme) et l’approbation. L’avis préalable4 est simple lorsque l’autorité compétente de décision n’est pas liée par son orientation. Celle-ci n’est contrainte d’agir dans le sens donné dans l’avis que lorsque le texte qui l’institue l’exige.5 L’approbation, quant à elle, est un procédé de tutelle administrative qui s’exerce sur les délibérations des assemblées provinciales ou les décisions des établissements publics, entreprises publiques ou tout autre organisme public. Qu’il s’agisse de l’avis, de l’approbation ou de l’autorisation, une fois requis par le texte, ils sont une condition substantielle à la régularité juridique de l’acte que l’on envisage d’adopter. La dimension renforcée de l’autorisation en revanche se trouve dans son observance en amont et ce, de manière obligatoire. Différent de l’avis ou de l’approbation, le régime d’autorisation met en place une situation de compétence liée : si l’on ne s’en tient qu’à la lettre de l’article 119 de la Constitution, le Président ne peut proclamer l’état d’urgence que si le Congrès lui en donne l’aval.
Ainsi, lorsqu’elle est prévue par un texte et que l’organe auquel elle s’adresse ne s’y conforme pas, l’acte que celui-ci prend est entaché d’irrégularité susceptible d’annulation contentieuse. Fort de son régime contraignant, son application en cas d’état d’urgence peut s’avérer inadaptée à l’urgence de la situation.
B. Une modalité inadaptée à « l’urgence » de l’état d’urgence
Les situations de crise n’interviennent pas parce qu’elles sont souhaitées. Elles arrivent, nous mettent devant les faits accomplis et nécessitent une réponse appropriée de la part des pouvoirs publics pour éviter le pire. C’est pourquoi, alors même que certaines attaques terroristes, planifiées de longue date par leurs auteurs peuvent être connues avant qu’elles ne soient perpétrées, finissent par avoir lieu, à la grande surprise des dirigeants censés maintenir l’ordre public et protéger la vie des citoyens. Ce furent les cas des attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux États unis où les responsables de la CIA étaient prévenus d’une potentielle attaque d’Al-Qaïda. De même, les attentats terroristes perpétrés à Paris le 13 novembre 2015 ont causé plusieurs morts alors même que le pays était en alerte VIGIPIRATE6 depuis janvier 2015. La France n’avait pas été aussi mobilisée auparavant mais elle fut frappée par cette attaque d’une horreur sans précédent. C’est ce qu’a prouvé une fois de plus la crise due à la pandémie de Covid-19. Au regard des conséquences qu’une crise peut entraîner, une réaction immédiate et efficace s’impose pour préserver, dans l’idéal, la santé voire la vie de l’ensemble des citoyens exposés.
L’obligation d’agir dans le temps impose de s’affranchir d’un certain formalisme régularisable. En cas de crise, qu’elle soit sécuritaire ou sanitaire, il faut agir et ce, immédiatement mais aussi et surtout efficacement. Dans ce cadre, attendre l’autorisation du Congrès en plus de la concertation peut avoir des conséquences désastreuses lorsque le pire a déjà franchi les frontières nationales.
En effet, s’il faudrait rester dans la logique de la concertation suivie de l’autorisation, le facteur temps peut jouer en défaveur de l’objectif à atteindre. Pour mieux saisir ce qu’il en est, il sied de s’affranchir du contexte de la seule crise sanitaire en imaginant la même procédure dans les cas où il est question d’une attaque terroriste, d’une insurrection à main armée ou d’une guerre étrangère pour laquelle l’état de siège doit être proclamé7. Suivre cette procédure est non seulement lourde face à ces situations mais peut aussi être contre-productive à l’efficacité de l’action de l’État, ce qui pourra causer plus de torts évitables dans le cas où l’autorité publique agissait à temps.8
Les considérations précédentes peuvent justifier l’insoumission à l’obligation de l’autorisation du Congrès jusque-là. Seulement, la Constitution emploi précisément les termes « d’autorisation de proclamation de l’état d’urgence ». Y voir l’idée d’une éventuelle demande de prorogation est simplement incorrecte juridiquement au moment où la question de la prorogation est réglée différemment à l’article 144.
Sans évoquer dans ses motifs les raisons relatives à l’urgence de la situation, la Cour constitutionnelle, s’oppose à ce que la proclamation de l’état d’urgence soit subordonnée à l’autorisation du Congrès et ne dit pas le rôle que devrait jouer le Congrès en pareille circonstance.
II. LA CONSTITUTIONNALITÉ DE L’AUTORISATION : LES LACUNES D’UNE JURISPRUDENCE TENDANCIEUSE
Le contrôle de constitutionnalité de l’article 119 point 2 par le juge constitutionnel révèle l’existence d’une jurisprudence à la fois versatile (A) et dangereuse pour la consolidation de notre jeune démocratie (B).
A. Une jurisprudence constitutionnelle versatile
La cohérence à laquelle l’on doit s’attendre des décisions d’une juridiction constitutionnelle qui, pour la République démocratique du Congo, représente en même temps un ordre juridictionnel indépendant des autres, est de rigueur au risque de mettre en danger le fonctionnement des institutions politiques. Au regard de son statut et des missions qui lui sont confiées, la Cour constitutionnelle doit suffisamment motiver ses décisions d’autant plus qu’elles sont immédiatement exécutoires et ne sont susceptibles d’aucun recours1. Malheureusement, ses positions changeantes sur la question de l’état d’urgence doivent laisser tout observateur pantois. Nous estimons qu’il est juridiquement incorrect de penser comprendre l’article 85 sans le rattacher à l’article 119 point 2 de la Constitution, la logique du constituant étant celle d’une Concertation suivie de l’Autorisation avant la Proclamation. D’ailleurs à la lecture de ces dispositions, on pourrait déduire que la clarté de l’écriture exclue la nécessité d’interprétation, in claris cessat interpretatio dit-on.2 Mais il faut dire que le besoin d’interprétation n’a pas lieu nécessairement lorsque le texte est obscur. A chaque fois qu’il est fait application d’un texte, une interprétation a lieu car pour supposer qu’un texte est clair il faut en avoir la signification.3 Donc le Président en proclamant l’état d’urgence a fait application de l’article 85 et par conséquent laisser comprendre qu’il n’était soumis à aucune autorisation. Ainsi, pour en avoir l’idée nette, l’interprétation authentique s’impose.
Cependant, celui qui en a la compétence, l’interprète authentique de la Constitution, est venu renforcer les malentendus en légitimant davantage les doutes. En effet, saisi en 2007 par le Président du Sénat pour examiner la conformité à la Constitution du règlement d’ordre intérieur du Congrès, le juge constitutionnel, juge non conforme à la Constitution la disposition qui subordonnait la proclamation de l’état d’urgence à l’autorisation du Congrès. Sans une motivation suffisante de sa position, tout en reconnaissant préalablement que cela soit conforme à l’article 119.2, il se satisfait à relever que pareille conditionnalité s’écarte de l’article 85 qui n’exige pas l’autorisation du Congrès4. Cette affirmation5 du juge remet en cause l’unité du texte constitutionnel car insinuant l’existence des dispositions contradictoires dans le corps de la Constitution. On aurait bien voulu le croire en retenant cette interprétation pour juridiquement opposable à tous avant qu’il ne vienne rompre avec la logique de sa solution. La Cour constitutionnelle a déclaré en 2019 conforme à la Constitution le nouveau règlement d’ordre intérieur, dans lequel il fait mention de l’autorisation du Congrès avant la proclamation de l’état d’urgence. La confusion deviendra plus grande lorsque, par sa décision R. Const. 1200 du 13 avril 2020, le juge ne trouvera pas de violation à la Constitution la proclamation de l’état d’urgence sans autorisation du Congrès.
En dépit de cette versatilité déplorable, la Cour ne permet pas au citoyen de comprendre les soubassements de ses convictions : il tranche sans résoudre le problème.6 Certes, en droit le revirement jurisprudentiel existe et aucun juge n’est tenu de maintenir indéfiniment une jurisprudence. Dans son office, le juge apprécie souverainement sur base des lois auxquelles il est soumis. Mais, lorsqu’il est question d’établir une nouvelle règle, différente de celle adoptée précédemment pour les mêmes circonstances, il est attendu du juge de justifier les raisons qui le conduisent à revenir sur son ancienne position.7 L’observation de la pratique étrangère notamment française démontre qu’en cas de revirement jurisprudentiel, le juge prend le soin, dans un arrêt de principe, d’expliquer les circonstances de fait et de droit justifiant le changement de sa position.
En dépit de ces considérations, la solution actuelle du juge constitutionnel est dangereuse.
B. Une interprétation dangereuse
Dans l’état actuel du droit constitutionnel congolais, décider que le président de la République n’a pas besoin de l’autorisation du Congrès pour proclamer l’état d’urgence emporte des conséquences à la fois juridiques et démocratiques.
Du point de vue juridique, le problème repose sur le fait que cette solution vide le Congrès de son pouvoir constitutionnel en matière d’état d’urgence et usurpe en conséquence le pouvoir de révision qui appartient au législateur constitutionnel. De ce fait, le juge constitutionnel réécrit implicitement les dispositions de l’article 119. 2. Ce qui outrepasse le cadre de ses compétences. En revanche, il est malhonnête de soutenir qu’il restera au Congrès la compétence de prorogation de l’état d’urgence. Il ne tient pas cette compétence du constituant et la lui attribuer n’est qu’une violation manifeste de la Constitution. La prorogation, en effet, relève, conformément à l’article 144 de la Constitution, de la compétence de chacune des chambres parlementaires réunies séparément selon la procédure législative ordinaire.
Du point de vue démocratique, le problème apparaît au moment où il n’est laissé aux parlementaires aucune possibilité de débattre des mesures de mise en œuvre de l’état d’urgence.
Si l’on peut admettre l’absence de l’intervention des parlementaires en amont en raison de l’urgence de la situation, il ne faut en revanche pas institutionnaliser une pratique de concentration des pouvoirs par l’exécutif. Il faut laisser au législateur le soin de contrôler les restrictions aux libertés que l’exécutif édicte : un débat démocratique est une nécessité et il n’y a pas de lieu plus légitime où il doit se dérouler si ce n’est au parlement. Il est profitable à la démocratie de permettre la discussion au Parlement des mesures exceptionnelles adoptées par le Président. Ce débat parlementaire permettra de juger de la proportionnalité des mesures à la gravité de la situation. Ce qui pourra conduire à ne prendre que les mesures nécessaires à la sortie de la crise. D’ailleurs, la Constitution impose que les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques soient fixées par voie législative. S’il faut en restreindre l’exercice, l’adoption d’une loi, quoique postérieure, participera à la construction d’une société démocratique respectueuse des libertés publiques.
Isaac BOKWALA IFENGE
Juriste
diplômé de l’Université catholique du Congo,
Diplôme
de Maîtrise en droit public à l’Université de Lorraine,
Master 2 en Droit public général et contentieux public à l’Université de Lille, Chercheur en droit public.
1Article 168 de la Constitution congolaise du 18 février 2006, op.cit.
2L’interprétation n’est pas nécessaire lorsque les textes sont clairs.
3Michel TROPER, « Interprétation », in Alland D. et Rials S., Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2004.
4Cour suprême de justice, 30/11/2007, R. Const. 061/TSR.
5Le juge affirme dans une même décision que prévoir l’autorisation est conforme à l’article 119 mais contraire à l’article 85.
6Le juge tranche (pas besoin d’autorisation) mais ne résout pas le problème (aucune explication de ce qu’entendait le constituant par autorisation de la proclamation de l’état d’urgence).
7Ces raisons peuvent de fait ou de droit, il revient au juge d’en établir la pertinence et le bien fondé.
1Le Petit Larousse illustré, 2014.
2On peut citer par exemples l’autorisation de sortie du territoire, le permis de construire, le permis de conduire, etc.
3A. LE DEVILLEC et M. DE VILLIERS, Dictionnaire du droit constitutionnel, 11è édition, Sirey, 2017, p. 17-19.
4La technique d’avis préalable est exploitée pour la tutelle administrative qu’exerce le représentant de l’État en provinces sur les entités territoriales décentralisées. Lire la Loi organique n°08/016 du 07 octobre 2008 portant composition, organisation et fonctionnement des entités territoriales décentralisées et leurs rapports avec l’Etat et les provinces, Journal Officiel de la République démocratique du Congo, numéro spécial.
5L’avis conforme ne se présume pas, il doit être expressément exigé par la loi.
6 Le plan VIGIPIRATE est un outil central du dispositif français de lutte contre le terrorisme.
7Les articles 85 et 119 s’appliquent à la fois en cas d’état d’urgence ou en cas d’état de siège.
8Notons que deux des trois personnes prenant part à la concertation de l’article 85 sont membres et présidents du Congrès . C’est à elles de convoquer le Congrès qui ne pourra, en pratique, se tenir logiquement qu’après la concertation de l’article 85.
1A chaque fois qu’il est question de proclamer l’état d’urgence depuis 1955 à ce jour, il est fait recours au législateur qui adopte une loi déclarant l’état d’urgence. Lire à ce propos, Jean Waline, Droit administratif, op.cit., p.370.
2Il faut tout de même ajouter, à titre informatif, que la jurisprudence administrative française inclue la protection de la santé publique comme faisant partie de l’ordre public.
1J. WALINE, Droit administratif, 27è édition, Dalloz, Paris, 2018, p. 365.
2Référence faite ici à la légalité pendant les périodes exceptionnelles dont celle de l’état d’urgence ou de l’état de siège.
3Cité par Réné Chapus, Droit du contentieux administratif. Tome 1, 12è édition, Montchretiens, Paris, 2016, p.1272.
Commentaires
sinon les articles relatifs à l'État d'urgence dans la constitution de la RDC, à mon avis, seraient clairs et ne pourraient souffrir d'aucun malentendu et même d'interprétations abusives surtout au niveau des juges en toge bleu.
ces genres d'interprétations, à mon sens, font surfaces,pour essayer soit de couvrir l'inconstitutionnalité d'un acte pris par l'autorité administrative et politique- en l'occurrence le Président de la République- au regard de sa position institutionnelle et politique dans le pays soit encore lorsqu'on veut confèrer à cette dernière une attribution de plus dans ce qui lui sont reconnues dans la constitution.